La cuestión ha dilucidar es si un progenitor que ostenta la custodia, puede cambiar de domicilio sin comunicarlos al otro progenitor, y sobretodo saber cual es el interes que prevalece en esta circunstancia.
Para determinar si ese cambio beneficia no solo al propio progenitor, que sin duda tiene perfecto derecho a trasladar su domicilio, sino también al menor, pues esto es lo realmente relevante en orden a la decisión que debemos adoptar sobre cuestión de tanta relevancia para el mismo, pues como reiteradamente se ha pronunciado esta Audiencia Provincial, es principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida referida a los hijos, el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el principio ” favor filii ” ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos (artículos 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 del Código Civil).
La razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquél interés(Menor), tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años (artículo 92.2 del Código Civil en relación con los artículos 154.3. y 156.2 del mismo texto acerca de la patria potestad) y recabar el dictamen de especialistas (artículo 92.5) que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte.
Pues bien, veamos un ejemplo: De informe psicológico, observamos que la especialista, después de practicar con el menor las pruebas a ello conducentes, considera que “por la ubicación el menor se encuentra más adaptado el entorno paterno… por la forma y rasgos característicos el menor siente un vínculo afectivo y primario con su progenitor, al otro lado dibuja su abuelo paterno, considerándolo el más feliz. V se considera el menos feliz y triste porque no ve a papá, como lo veía antes y quiere estar más con papá… Afirma que ahora vive en Murcia… y él tuvo que cambiar de casa y de colegio. De los dos sitios le gusta más Alicante que aquí tiene muchos amigos, echa de menos el campo, sus amigos de Elche y de Alicante. Le gusta más lo de antes. Echa de menos a sus amigos I, A G y A A, después manifiesta que echa de menos a todos los amigos… Se ha modificado el entorno geográfico virtual del menor y por tanto las circunstancias del convenio anterior, produciéndose, en el menor sentimiento de abandono, lo que propicia que el menor eche de menos a su progenitor… que la figura de mayor apego afectivo es el padre, siendo también una figura de referencia por la identidad sexual del menor; y que el menor echa menos de menos a la madre que lo que echa de menos ahora al padre. Igualmente concluye dicho informe, que el régimen de visitas del progenitor no custodio debe ser lo más amplio posible, siendo importante para el menor que haya varias visitas intersemanales….
Por lo que mas allá del incumplimiento del progenitor siempre se busca el interés del menor y en este sentido dará lugar tal decisicion.
El supuesto planteado aun cuando procediese la modificación de medidas, por el imcumplimiento de la madre si el menor y el interés de este le beneficia el cambio, no dará lugar tal modificación.