Custodia Compartida con posterioridad al convenio Regulador.
CONVENIO REGULADOR
1.- El art. 90.3 CC establece que: «3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.».
La transcrita redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio «sustancial», pero si cierto ( sentencias 346/2016, de 24 de mayo , 529/2017, de 27 de septiembre )
Es por ello que: «Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, Rc. 1889/2014 , que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado.
También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015, Rc. 469/2014 , que valora que «en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad». Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. ( sentencias 162/2016, de 16 de marzo , 413/2017, de 27 de junio , 529/2017, de 27 de septiembre ).
2.- En el presente caso, el interés del menor no aconseja el cambio interesado. Es doctrina reiterada de esta sala que cuando se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda.
La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia ».
3.- La custodia compartida se interesa con el mismo reparto de días que se había llevado a cabo desde el año 2011, es decir, la mitad de los periodos vacacionales, fines de semana al ternos y dos días a la semana para cada progenitor y, como consecuencia, la extinción de la pensión alimenticia. Se pretende, en definitiva, el cambio de una guarda y custodia compartida que califica «de hecho» a otra de derecho o simplemente nominal de la que deduce como consecuencia la extinción de la prestación alimenticia que venía satisfaciendo, y ello no integra un cambio de las circunstancias en el sentido propuesto. Como recuerda la sentencia 564/2017, de 17 de octubre , «no cabe recurso de casación para obtener un cambio de denominación en el sistema de custodia, pues el régimen de visitas no varía», lo que implica que no se haya producido un cambio de las circunstancias que, en interés del hijo, justifique la pretensión del recurrente.
Pero es que, además, la sentencia recurrida, con mayor o menor acierto en su argumentación, ha tenido en cuenta el interés del menor, motivando suficientemente su decisión a partir del respeto hacia el referido principio.